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再谈劳动合同履行中的“三调”问题
 
上海睿融律师事务所   2022-08-29 11:24:58 作者:张烨律师 来源:原创
 

    先从最近代理的三个真实案例说起:

案例一:某劳动合同约定劳动者的工作岗位为营运部管理工作,现用人单位将劳动者的职务(劳动合同未约定)从经理降为第一副理,试问该劳动者如何维权?

该案经法院审理,法院的观点是:“本案中,用人单位虽对劳动者作出了从经理降为第一副理的处罚,但该调整属于职务调整,而双方的劳动合同仅约定劳动者的岗位为营运部管理工作,并未对劳动者的职务和具体岗位有过明确约定,同时调整后的职位第一副理实质仍属从事管理工作,被告的薪资亦无变化,故该调整既未涉及经济扣罚,亦未涉及劳动合同的变更,属于企业行使用工自主权的表现,由此引发的争议不属于人民法院劳动争议案件的受案范围”。

在这样的情况下,对于劳动者而言,能够采取的维权途径就只有向单位内部的相关部门进行申诉了。

案例二:某劳动合同明确约定了劳动者每月的基本工资,但用人单位却以种种理由克扣工资,试问该劳动者如何维权?

从表明来看,这个问题似乎非常简单,单位如果克扣工资,那劳动者申请仲裁要求单位补发工资就可以了。但这个问题的复杂性在于,如果单位一次又一次地克扣工资,这时就是“醉翁之意不在酒”了,单位本意是希望该劳动者走人,但又不想支付经济补偿金或赔偿金,故采取了降薪的方式来达到变相解雇的目的。那么在这样的情况下,劳动者又该如何应对呢?

有人可能会说,劳动者可以适用《劳动合同法》第38条、第46条的规定,以单位不足额支付劳动报酬为由而提出解除劳动合同,并要求单位支付经济补偿金。对此,我要说,劳动者的这步棋看似很有道理,但法律风险却非常大。因为在劳动者先提出解除劳动合同的情况下,其获得经济补偿金的几率是非常低的。

案例三:某劳动合同约定劳动者的工作地点为“上海市”,现用人单位要将劳动者从浦东调往20多公里外的浦西工作,试问该劳动者如何维权?

首先,该劳动者无法适用《劳动合同法》第35条,因为适用第35条的前提是劳动合同的内容发生了变更,但本案中的“浦东”或“浦西”都在“上海市”,劳动合同的内容并未变更。

其次,该劳动者也无法适用《劳动合同法》第40条第(三)项,因为从目前上海市劳动仲裁的裁判尺度来看,在上海本市范围内的工作调动,不视为法律意义上的客观情况重大变化,在这样的情况下,劳动者如果不服从该工作调动,将无法获得经济补偿金。

也就是说,在这个案例中,劳动者只有两个选择,一是服从安排,前往浦西新的地点工作;二是自行离职,没有经济补偿金。

上面三个案例所折射出的是对于“三调”(调岗、调薪、调工作地点)这类新型高发的劳动争议案件,现行《劳动合同法》存在很大漏洞,不论是第35条、第40条,抑或第38条、第46条等条文都不足以有效防止在具体个案中出现极不合理的现象。

而且,从上海高院近年来的司法解释来看,在“三调”问题上是趋向于对单位做有利解释。比如2014年10月15日颁布的《上海市高级人民法院劳动争议案件审理十条内部口径》第8条,关于劳动者拒绝去新岗位工作是否构成旷工的问题,上海高院认为,如劳动者对调整工作岗位有异议,应当采用协商的方式解决,而不应当以消极怠工的方式进行抵制或对抗。故如劳动者既未到新的工作岗位报到也未到原岗位出勤的,按照用人单位规章制度规定确属严重违纪的,用人单位可以与劳动者解除劳动合同。

    “三调”难题并非无法解决,关键在于在正确的原则指导下完善相关立法。这个原则其实早在2002年2月6日颁布的《上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第15条已经确立,即充分合理性原则。现在要做的就是对“充分合理性”原则制定相应的考量标准,我认为,这些考量标准主要包括单位有无进行调整的客观真实需要,调整后的状态与劳动者现有的技能、专业是否匹配,劳动者的劳动条件、待遇等是否因调整行为而受到明显不利影响等,且用人单位应当对其调整行为符合充分合理性标准承担举证责任。
 
 

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